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刍议外国企业常驻代表机构经营行为服务行为的认定和监管

一、外国企业常驻代表机构从事经营活动、服务活动的主要原因及基本类型
    一是为规避设立商业机构存在较高税收成本及风险,一些境外公司选择以常驻代表机构代替商业机构,这种情况多存在于从事进出口和采购业务的公司。
    二是为避免设立商业机构必须办理的相关审批手续,一些境外公司选择以代表机构代替商业机构。这种情况多存在于设立外商投资企业审批条件较严或国家予以控制的行业,如猎头公司、留学咨询公司等类型的外国企业容易选择设立常驻代表机构。
    二、关于外国企业常驻代表机构经营行为、服务行为的认定
    依照相关法规的规定,外国企业常驻代表机构可以从事非经营活动,非经营活动仅限于本企业相关业务咨询和宣传、联络客户、了解市场,为该企业内部机构和人员提供联络等辅助服务,以及其他与营利交易无直接关系的事务。承揽业务、签订本企业营业项目的交易合同(包括本企业产品销售合同、原材料燃料和设备采购合同、营业商品采购合同等)及其履约行为(包括收购、接收营业商品、原材料燃料和设备供货商交付的货物,直接向用户、消费者及下一级经销商供应、拨付营业商品),均应认定为经营行为。
    三、外国企业常驻代表机构违规从事经营活动、服务活动的监管对策
    1.实施分类管理,建立信用档案。
    根据常驻代表机构相关信息,综合评定其信用等级,实施分类监管。信用等级为三级和四级的,对其实施重点监管,加大巡查力度,定期开展工商法律、法规培训活动,并根据情况公示其违法行为。为代表机构建立信用档案,将常驻代表机构的信用指标作为其所在外国企业的信用度参照因素之一,按照“重点监控、预警监控、一般监控”的监管模式对常驻代表机构实施有的放矢的监管。通过对常驻代表机构采取回访、定期巡查、行政指导、责令改正和行政处罚等监管措施,加强对常驻代表机构的监督管理,做到“问题苗头能发现、事态能控制、突出问题能解决”。同时,要不断探索运用现代信息手段和方法开展常驻代表机构监管工作,例如开发外国企业常驻代表机构网格监管系统,建立职责明确,市局、分局、工商所三级联动的常驻代表机构经济户口属地监管格局,实现相关信息的共享,不断提高监管效能。
    2.加大对商务楼宇的监管力度,加强风险防范。
    常驻代表机构多集中于商务楼宇,其物业管理部门掌握入住企业信息。因此,工商机关应加强与物业管理部门的沟通,充分发挥楼宇管理部门的作用。一方面,督促楼宇物业管理部门加强对常驻代表机构的监督,通过向物业管理部门发放常驻代表机构情况征询表,了解常驻代表机构入住、退租等情况,及时核对和调整代表机构的信息,做到底数清、动态明;通过定期召开联席会议、工作例会等方式,加强与物业管理部门的信息沟通,引导物业管理部门担任法律、法规的宣传员和监督员,对于可能从事经营活动、服务活动的常驻代表机构进行提前警示,一旦发现常驻代表机构有违法经营行为、服务行为的,及时与工商机关联系,将违法行为遏制在萌芽状态;另一方面,加强对涉外楼宇的管理,对于违规常驻代表机构所在的楼宇以及包庇、瞒报常驻代表机构违规经营行为的涉外楼宇相关责任人实施责任追究。
    3.加强部门协作,形成监管合力。
    加强纵向沟通。一方面,加强上下联动,各工商所应将在日常监管中遇到的难题及发现的违法违规行为逐级上报;同时上级业务部门也应加强对工商所的业务指导,上下联动,依法加强日常监管,规范常驻代表机构秩序。另一方面,加强内部各部门之间衔接,通过内部系统,将存在违法行为的常驻代表机构自动锁定。在约见其首席代表进行行政告诫,并实地勘验确认违法行为纠正后,登记部门再为其办理相关登记手续。此外,还可将严重失信的常驻代表机构及代表锁入企业不良行为警示系统,限制其登记注册行为。
    加强横向配合。对常驻代表机构的监管涉及工商、公安、海关、税务等诸多部门,必须建立良好的工作协调配合机制。一是监管信息共享,职能互补。工商机关可将常驻代表机构登记事项信息和违法违规情况定期通报公安机关出入境管理部门及相关职能部门,对常驻代表机构涉嫌诈骗等犯罪的,依照有关法律、法规及时移送公安机关;公安机关出入境管理部门在工作中发现常驻代表机构或代表存在虚假注册、异地办公或不办理备案登记不参加年检等情况的,应及时通报工商机关依法处理。二是加强个案查处协作,形成监管合力。对于重大案件,各职能部门应现场检查,根据各自职能进行调查取证。三是文件证明互认,提高效率。对于各职能部门均负有监管职责的事项,联合其中任何一个部门经现场检查对事实进行书面确认,其他部门即认可该文书的法律效力,不必重复现场核实。这种协同配合的工作机制,不仅能够有效弥补工商机关执法手段的不足,也能大大提高执法工作效能。

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